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NOMEAÇÃO

Iniciamos pela nomeação. Trata-se, como já dissemos, da única forma de provimento originário atualmente existente, única compatível com o sistema estabelecido pela CF/88.

A nomeação pode dar-se em caráter efetivo ou em comissão, para cargos de confiança, esta última não exigindo concurso público, podendo tanto recair sobre quem já seja integrante da Administração Pública (o que não descaracteriza o provimento como originário, já que a causa da nomeação em comissão não é a relação existente entre o servidor e a Administração) ou sobre pessoa sem qualquer vínculo anterior com a Administração.

Uma regra prática é a seguinte: sempre que o provimento decorrer de concurso público haverá nomeação e o provimento é efetivo e originário. Se fulano ingressou num hospital federal por concurso como enfermeiro, mais tarde concluiu o curso de medicina e deseja exercer esta profissão no mesmo hospital, terá que fazer novo concurso, para o cargo de médico. Se aprovado, será nomeado no cargo e depois tomará posse. Embora fulano possuísse um vínculo anterior com a mesma Administração, nenhuma relação há entre o provimento desse cargo de médico e seu cargo anterior. Sua nomeação como médico decorre exclusivamente de sua aprovação no novo concurso e seu provimento, portanto, é originário.

Assim, a nomeação em caráter efetivo depende de prévia aprovação em concurso público compatível com a natureza e a complexidade do cargo a ser provido. É ato administrativo unilateral que não gera, por si só, qualquer obrigação para o servidor, mas sim o direito subjetivo para que esse formalize seu vínculo com a Administração, por meio da posse.

A posse, que só ocorre nos casos de provimento por nomeação, esta sim, é ato jurídico bilateral, em que o servidor é investido das atribuições e responsabilidades inerentes ao cargo. O nomeado somente se torna servidor com a posse.

O nomeado tem o prazo de trinta dias, contados da nomeação, para tomar posse, salvo nos casos de licença ou afastamento, hipótese em que se inicia a contagem a partir do término do impedimento. Não o fazendo no prazo previsto, o nomeado não chega a aperfeiçoar o vínculo com a Administração, e o ato de provimento é tornado sem efeito. Não é caso de anulação porque não há vício no ato de nomeação que tal justificasse e também não cabe falar em exoneração, pois o nomeado não chegou a tornar-se servidor.


READAPTAÇÃO

Readaptação é a primeira forma de provimento derivado de que trataremos, sendo bastante simples. Ocorre ela quando o servidor, estável ou não, havendo sofrido uma limitação física ou mental em suas habilidades, torna-se inapto ao exercício do cargo que ocupa, mas, por não ser caso de invalidez permanente, pode ainda exercer outro cargo para o qual a limitação sofrida não o inabilita.

O cargo provido por readaptação deverá ter atribuições afins às do anterior. Tem que ser respeitada a habilitação exigida, o nível de escolaridade e a equivalência de vencimentos. Na hipótese de inexistência de cargo vago, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga.

Assim, fica claro que a readaptação não significa provimento de cargo “inferior” (e nem “superior”) pelo servidor que sofreu limitação em suas habilidades. Simplesmente o novo cargo, para seu exercício, não exige utilização da habilidade que o servidor teve reduzida. É a primeira opção da Administração ante a hipótese de aposentar o servidor por invalidez permanente, evidentemente muito mais vantajosa para ela, Administração, e também para o servidor, especialmente nos casos em que a aposentadoria a que ele faria jus seria a proporcional.


REINTEGRAÇÃO

A reintegração é forma de provimento derivado expressamente prevista na Constituição (art. 41, § 2º). Ocorre quando o servidor estável, anteriormente demitido, tem a decisão administrativa ou judicial que determinou sua demissão invalidada. O irregularmente demitido retornará, então, ao cargo de origem, com ressarcimento de todas as vantagens a que teria feito jus durante o período de seu afastamento ilegal, inclusive às promoções por antigüidade que teria obtido neste ínterim.

Na hipótese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficará em disponibilidade, até seu adequado aproveitamento. Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante, se estável, será reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade (nesse caso com remuneração proporcional). Se não estável deverá ser exonerado (essa é a única conclusão compatível com os dispositivos constitucionais e legais. Não há jurisprudência a respeito).

O texto constitucional determina que a reintegração somente se aplica ao servidor estável. O que se pode concluir daí não é o absurdo de que o servidor não estável, demitido irregularmente, que tenha a demissão invalidada pela Administração ou pelo Judiciário, simplesmente não retorne ao cargo e tenha sua demissão convertida em exoneração. Também é absurdo entender-se que servidor não estável não pode ser demitido, somente exonerado, pois demissão é punição por falta grave e exoneração é desligamento ou sem qualquer caráter punitivo, ou por insuficiência de desempenho (CF, art. 41, § 1º, III), ou por inabilitação no estágio probatório.


Deixamos para a próxima aula as três formas de provimento faltantes – aproveitamento, promoção e reversão -, sendo que a análise desta última alcançará, para que você fique 100% atualizado com a Lei n.º 8.112/90 (RJU), as novíssimas alterações nela introduzidas na última sexta-feira, dia 05 de maio de 2000 (Ah, você não sabia dessa modificação? É para isso que estamos por aqui!).


APROVEITAMENTO

É forma de provimento derivado expressamente prevista pela Constituição (art. 41, § 3º). Trata-se do retorno do servidor posto em disponibilidade (portanto estável) a cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado (o qual foi extinto ou declarado desnecessário).

Será tornado sem efeito o aproveitamento e cassada a disponibilidade se o servidor não entrar em exercício no prazo legal, não especificado na Lei 8.112/90. Em princípio, esse prazo seria de 15 dias, por analogia com o disposto no art. 15, § 1º, da mesma Lei. Observe-se que a cassação da disponibilidade é penalidade administrativa, punição, equivalente à demissão, nos termos do art. 127, IV, da Lei 8.112/90 (lembrem-se, no caso de o empossado não entrar em exercício ele é apenas exonerado, sem nenhum caráter de penalidade disciplinar, conforme art. 15, § 2º da Lei).


PROMOÇÃO

A promoção é forma de provimento derivado, nas carreiras em que o desenvolvimento do servidor ocorre por provimento de cargos sucessivos e ascendentes. O conceito é um tanto complexo. Não se aplica aos cargos isolados, somente aos escalonados em carreira e sempre se refere ao progresso dentro da mesma carreira, nunca à passagem de uma carreira à outra, o que seria impossível por provimento derivado. Para esclarecer a definição, trazemos trecho do voto do Min. Moreira Alves, relator da ADIn 837-4/DF:

“O critério do mérito aferível por concurso público de provas ou de provas e títulos é indispensável para cargo ou emprego público isolado ou em carreira. Para o isolado, em qualquer hipótese; para o em carreira, para o ingresso nela, que só se fará na classe inicial e pelo concurso público de provas ou de provas e títulos, não o sendo, porém, para os cargos subseqüentes que nela se escalonam até o final dela, pois, para estes, a investidura se fará pela forma de provimento que é a promoção. Não há promoção de uma carreira inferior para outra carreira superior, correlata, afim ou principal. Promoção - e é esse o seu conceito jurídico que foi adotado pela Constituição toda vez que a ele se refere, explicitando-o – é provimento derivado dentro da mesma carreira."

A lei 8.112/90, dispõe que “Os demais requisitos para o ingresso e o desenvolvimento do servidor na carreira, mediante promoção, serão estabelecidos pela lei que fixar as diretrizes do sistema de carreira na Administração Pública Federal e seus regulamentos” (art. 10, parágrafo único) e que “A promoção não interrompe o tempo de exercício, que é contado no novo posicionamento na carreira a partir da data de publicação do ato que promover o servidor (art. 17).


REVERSÃO

Deixamos a reversão por último para que pudéssemos apresentar algo que, sem dúvida alguma, é novidade mesmo!

A reversão, forma de provimento derivado não explicitada na Constituição, aplica-se, segundo a redação original da Lei 8.112/90, exclusivamente ao servidor que, aposentado por invalidez permanente (portanto estável ou não), tem declarados insubsistentes, por junta médica oficial, as causas que determinaram sua aposentadoria (não mais existe a invalidez. O servidor curou-se, por milagre, reza brava, não importa. Ou então o diagnóstico da junta que determinou sua invalidez era infundado).

Deduz-se, assim, que a reversão, como estava prevista originariamente na Lei 8.112/90 sempre é ato de ofício e é obrigatória caso constatada a insubsistência citada. Não se aplicaria, em hipótese nenhuma, ao servidor aposentado por tempo de serviço, e não podia ocorrer a pedido do servidor aposentado por invalidez (este poderia até requerer novo diagnóstico de junta oficial se entendesse não mais existente sua invalidez. Mesmo assim, a reversão seria ato de ofício e, uma vez declarada a insubsistência da invalidez, seria obrigatória para a Administração).

Pois bem, visto o regramento do instituto pela redação original da Lei 8.112/90, e acrescentando-se que a reversão faz-se no mesmo cargo anteriormente ocupado ou no cargo resultante de sua transformação, com a possibilidade de ficar o revertido como excedente caso provido seu cargo, e que não pode reverter o aposentado que já tiver completado 70 anos de idade (pois cairia na aposentadoria compulsória), vem a novidade.

A Medida Provisória 1971–11 (DOU de 05/05/2000) alterou substancialmente o instituto da reversão, dando nova redação ao art. 25 da Lei n.º 8.112, de 1990, que passou a tratar do assunto nos seguintes termos:

“Art. 25. Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado:
I - por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; ou
II - no interesse da administração, desde que:
a) tenha solicitado a reversão;
b) a aposentadoria tenha sido voluntária;
c) estável quando na atividade;
d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação;
e) haja cargo vago.
§ 1º A reversão far-se-á no mesmo cargo ou no cargo resultante de sua transformação.
§ 2º O tempo em que o servidor estiver em exercício será considerado para concessão da aposentadoria.
§ 3º No caso do inciso I, encontrando-se provido o cargo, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga.
§ 4º O servidor que retornar à atividade por interesse da administração perceberá, em substituição aos proventos da aposentadoria, a remuneração do cargo que voltar a exercer, inclusive com as vantagens de natureza pessoal que percebia anteriormente à aposentadoria.
§ 5º O servidor de que trata o inciso II somente terá os proventos calculados com base nas regras atuais se permanecer pelo menos cinco anos no cargo.
§ 6º O Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo.”

Anote-se que tal modificação trouxe a possibilidade de o servidor aposentado por tempo de serviço pedir o retorno ao cargo anteriormente ocupado, mediante reversão, desde que atendidos os demais pressupostos constantes das alíneas do inciso II. A hipótese depende ainda de regulamentação, a qual deve ser estabelecida por Decreto. De qualquer forma é certo que, a partir de tal ato normativo, passa a existir o instituto da reversão a pedido, no interesse da Administração, de servidor aposentado por tempo de serviço – hipótese que antes, como se viu, não existia!

Na verdade, essa nova hipótese veio possibilitar o retorno dos servidores públicos aposentados, apressadamente, antes da promulgação da Emenda Constitucional n.º 20, com proventos proporcionais ao tempo de serviço, em face do receio de que esta EC, que implementou a conhecida Reforma da Previdência, trouxesse inovações desfavoráveis aos direitos dos aposentados (para quem não se lembra, à época aventou-se inclusive a possibilidade de desvinculação entre os proventos da aposentadoria e a remuneração dos servidores ativos!). Outro aspecto que também causou verdadeiro pânico entre os servidores, rumo aos portões da aposentadoria, foi a controvérsia existente acerca dos limites do poder constituinte derivado: poderia a EC violar os direitos adquiridos dos aposentados ou não?

Diante de todas essas perspectivas, o fato é que muitos colegas – inclusive da SRF – aposentaram-se às pressas, com proventos proporcionais ao tempo de serviço, muitos deles com perdas pecuniárias significativas. Estes, após o advento da referida MP, desde que satisfaçam os requisitos do inciso II do art. 25, podem requerer o seu retorno à atividade (sujeitando-se apenas à valoração administrativa de oportunidade e conveniência). Voltando ao desempenho das atribuições de seu cargo poderão contar esse novo tempo de atividade para, depois, aposentarem-se com proventos integrais.

Provimento é o ato administrativo por meio do qual é preenchido cargo público, com a designação de seu titular. Os cargos públicos podem ser de provimento efetivo ou de provimento em comissão (cargos de confiança). Interessam-nos, por ora, os cargos de provimento efetivo.

A Lei n.º 8.112/90, o chamado Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Federais Civis, apresenta em seu art. 8º as formas de provimento de cargo público, a saber:

(1) nomeação;
(2) promoção;
(3) readaptação;
(4) reversão;
(5) aproveitamento;
(6) reintegração; e
(7) recondução.

As formas de provimento em cargo público são tradicionalmente classificadas (classificação esta adotada, inclusive, pelo STF) em:

a) formas de provimento originárias; e

b) formas de provimento derivadas.

Provimento originário é o preenchimento de classe inicial de cargo não decorrente de qualquer vínculo anterior entre o servidor e a Administração. A única forma de provimento originário atualmente compatível com a Constituição é a nomeação e, para os cargos efetivos, depende sempre de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos (CF, art. 37, II).

Provimento derivado é o preenchimento de cargo decorrente de vínculo anterior entre o servidor e a Administração. As formas de provimento derivado compatíveis com a CF/88 e enumeradas no art. 8º da Lei nº 8.112/90 são a promoção, a readaptação, a reversão, o aproveitamento, a reintegração e a recondução.

Para explicarmos o conceito de provimento derivado, tomemos o exemplo do aproveitamento, que é, inclusive, instituto expressamente mencionado no texto constitucional (CF art. 41, § 3º):

Aproveitamento é o preenchimento de cargo por servidor que fora posto em disponibilidade (devido à extinção do cargo que ocupava ou declaração de sua desnecessidade). Este cargo, preenchido por aproveitamento, não é o mesmo no qual o servidor havia sido originariamente investido, o qual pode, inclusive, não mais existir.

É evidente que o provimento do cargo por esta forma, o aproveitamento, decorre do vínculo anteriormente existente entre o servidor aproveitado e a Administração. Significa que a causa necessária e suficiente para o provimento deste novo cargo é justamente a existência de uma relação anterior entre o servidor e a Administração.

Não há, neste caso, concurso público, nomeação ou posse. A única exigência evidente é que o cargo provido por aproveitamento guarde razoável equivalência de natureza, complexidade das atribuições, grau de responsabilidade e nível de remuneração com o anteriormente ocupado. Isso para que o instituto não seja utilizado como forma disfarçada de ascensão do servidor no serviço público sem realização de concurso público compatível com o nível de complexidade do cargo que ocupa.

Aliás, por esse exato motivo, duas outras formas de provimento derivado anteriormente previstas no mesmo art. 8º da Lei nº 8.112/90, a ascensão e a transferência, foram fulminadas pelo STF (ADIn 231; ADIn 837 e outras). Todas as referências que a Lei fazia a tais formas e mais ao acesso (entendido pelo STF como sinônimo de ascensão), foram declaradas inconstitucionais pelo Tribunal.

Justamente estas formas de provimento davam ensejo ao preenchimento de cargos de natureza, grau de complexidade e remuneração diversos daquele no qual o servidor fora originariamente investido, representando afronta evidente à exigência de ingresso por concurso público compatível com a complexidade do cargo a ser exercido (art. 37, II, da CF). Dada esta orientação da Corte, essas formas de provimento acabaram sendo expressamente revogadas, como não poderia deixar de ser, pela Lei no 9.527/97.

Uma análise mais acurada de cada forma de provimento será objeto de outra aula, já que nosso objetivo, aqui, é realçar o entendimento de que as formas de provimento derivado que violem o princípio do concurso público compatível com a natureza e complexidade das atribuições do cargo são tidas por inconstitucionais pelo STF.

Entretanto, por falar em STF e forma de provimento, aproveitamos o ensejo para registrar, desde já, um importante julgado daquele tribunal acerca da recondução (Se você, concursando estressado, já sabia do até aqui exposto, e estava desanimado pensando que não apresentaríamos nada “aproveitável” hoje, duvidamos que tenha conhecimento desta novidade!).

A recondução, nos exatos termos do art. 29 da Lei n.º 8.112/90, é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado, podendo decorrer de:

(1) inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo; ou
(2) reintegração do anterior ocupante.

A segunda hipótese de ocorrência de recondução é muito simples, e dispensa maiores comentários: o servidor “X” é demitido e, uma vez vago o seu cargo, a Administração Pública o preenche com o servidor “Y”. Num momento posterior, o demitido (“X”) consegue, administrativa ou judicialmente, invalidar a sua demissão, obtendo direito de retorno ao cargo (reintegração), com todas as vantagens do período. Com a reintegração de “X”, o servidor “Y” que estava ocupando o seu cargo, se estável, será RECONDUZIDO ao seu anterior cargo, sem direito a indenização, ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, colocado em disponibilidade (neste caso, coitado, recebendo proporcionalmente ao seu tempo de serviço – CF, art. 41, § 2º, com a nova redação da EC 19/98).

A primeira hipótese, inabilitação em estágio probatório, é a que aqui nos interessa. O legislador garante ao servidor estável sua permanência no serviço público na hipótese de ser considerado pela Administração não apto ao exercício do novo cargo para o qual foi aprovado em concurso público.

Esta previsão decorre do fato de ser a estabilidade atributo do servidor, após o preenchimento dos requisitos constitucionais e legais. O servidor não é estável em determinado cargo, mas sim no serviço público. Prova disso é que pode o cargo ocupado pelo servidor ser extinto sem que ele perca sua condição de estável sendo, então, posto em disponibilidade remunerada (proporcionalmente) ou aproveitado em outro cargo compatível com o extinto.


O estágio probatório é que visa a avaliar a aptidão e capacidade do servidor para o desempenho de determinado cargo. Por isso, cada vez que um servidor seja nomeado para um cargo, necessita cumprir todo o período de estágio probatório a fim de ser considerado apto ao exercício daquele cargo. Caso já cumprido o estágio probatório em cargo anterior e adquirida, pelo servidor, a estabilidade no serviço público nos termos do art. 41, pode ocorrer que o servidor seja considerado inapto para o exercício de novo cargo no qual tenha sido nomeado.

Neste caso, de inabilitação do servidor estável no estágio probatório do novo cargo, será ele reconduzido ao cargo anteriormente ocupado, cargo este em que fora considerado apto por ocasião da conclusão do estágio probatório anterior.

Muito bem, o instituto da recondução possibilita, p. ex., a seguinte situação: um Auditor-Fiscal estável da Receita Federal é aprovado no concurso de Delegado da Polícia Federal e, entusiasmado com a remuneração do novo cargo (que hoje tá de emocionar mesmo!), pede vacância na Receita Federal, assumindo o cargo de Delegado. No entanto, por um dos motivos legais, após o cumprimento do período legal, é inabilitado no estágio probatório do cargo de Delegado (deve ter pisado muito na bola por lá, pois conseguir isso é uma proeza, não é pra qualquer um não!!!).

Neste caso, não há dúvida, o servidor tem assegurado o seu direito de retorno ao antigo cargo de Auditor da Receita Federal.

A grande discussão que havia, no entanto, era a seguinte: pode o servidor estável aprovado em novo concursos público, dentro do período do estágio probatório, por sua iniciativa, independentemente de sua inabilitação no estágio probatório, retornar ao antigo cargo, isto é, “ser reconduzido” ao antigo cargo?

Os defensores da tese argumentavam que se o servidor inabilitado no estágio probatório (seu incompetente!) poderia ser reconduzido, com mais razão caberia tal direito àquele que, não tendo sido inabilitado, simplesmente não se adaptou, não se “entusiasmou” com o novo cargo – e dele desistiu.

Os contrários à idéia, normalmente do seio da Administração Pública, argumentavam que essa possibilidade traria uma grande insegurança à Administração, já que tornaria possível ao servidor estável “ficar pulando de galho em galho”, mudando de cargo ao seu inteiro alvedrio, uma vez que, não gostando do novo, saberia que poderia retornar ao antigo cargo – e isso seria prejudicial ao interesse público, já que não haveria o desejado desenvolvimento do servidor num determinado cargo.

O STF, ao apreciar a questão, perfilhou entendimento segundo o qual o servidor federal estável, submetido a estágio probatório em novo cargo público, caso desista de exercer a nova função, tem o direito de ser reconduzido ao cargo ocupado anteriormente no serviço público. Considerou o STF que o art. 20, § 2º, da Lei 8.112/90 autoriza a recondução do servidor estável na hipótese de desistência voluntária deste em continuar o estágio probatório, por se tratar de motivo menos danoso do que sua reprovação (RMS 22.933-DF, rel. Min. Octavio Gallotti, 26.6.98).

Portanto, atualmente, nos termos da jurisprudência do STF, é possível ao servidor estável aprovado para outro cargo, dentro do período de estágio probatório, agora de três anos, optar pelo retorno ao antigo cargo, se assim desejar. No exemplo anteriormente citado, caso o Auditor se assustasse com os “tiros lá da PF”, poderia, desde que no período de cumprimento do estágio probatório, optar pelo retorno ao bom e velho “Leão” da Receita Federal.

Apenas uma ressalva: como a decisão do STF deu-se em sede de Recurso Extraordinário, portanto no chamado controle incidental ou difuso de constitucionalidade, sua eficácia jurídica alcança, de imediato, somente as partes do processo (eficácia inter partes), ficando restrita, pois, ao caso concreto em que proferida. Dessa forma, não há garantia de que, administrativamente, o pedido de recondução nessa hipótese seja prontamente atendido, já que a Administração não está vinculada a tal decisão. No entanto, esta foi a posição do STF e, provavelmente, recorrendo-se ao Poder Judiciário, esta será a decisão que, afinal, prevalecerá. E, ademais, para fim de concurso público, sem dúvida, o que vale é a posição do STF!!!

O constituinte originário, no Capítulo VII da Carta, regulou pormenorizadamente o funcionamento da Administração Pública nas diferentes esferas políticas da Federação. Especificamente na Seção II deste Capítulo, tratou dos Servidores Públicos Civis, nos artigos 39, 40 e 41.

O caput do art. 39, originariamente, estabelecia a obrigatoriedade de adoção, por cada ente da Federação (em respeito à sua autonomia político-administrativa), de um só regime jurídico aplicável a todos os seus servidores e aos das pessoas jurídicas de direito público a ele vinculadas. Significa que cada Município, cada Estado-membro, o Distrito Federal e a União tinham a liberdade de estabelecer o regime jurídico a que estariam submetidos seus servidores, e os de suas autarquias e fundações públicas, com a só condição de que este regime jurídico fosse unificado para todos os servidores daquela pessoa política.

O que acabamos de afirmar decorre da simples leitura da redação inicial do art. 39, a qual cabe recordarmos:

“Art. 39 A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.”

Como se observa, não há referência ao regime a ser adotado, não sendo, portanto, obrigatória a adoção de regime jurídico estatutário (não-contratual) para estes servidores. A preocupação do texto foi apenas impor a necessidade de unificação, eliminando a coexistência, em uma mesma administração, e, muitas vezes, em um mesmo cargo, de servidores regidos por relações jurídicas diversas quanto a seus vínculos com a Administração, evitando-se a grande confusão, os atritos e os custos daí resultantes.

Era possível, assim, que determinado ente da Federação optasse por um regime de natureza tipicamente estatutária, ou então pelo da CLT (celetista), ou até mesmo por um regime misto, que se mostrasse, no seu entendimento, mais adequado ao exercício de atribuições públicas.

Com base neste dispositivo constitucional a União editou a Lei 8112/90, que instituiu o Regime Jurídico Único (RJU) dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.

A União optou pela adoção de regime jurídico estatutário para disciplinar as relações de vínculo entre seus servidores e a Administração. Por isso, os empregos ocupados pelos servidores incluídos no regime por ela instituído foram transformados em cargos, na data de publicação da Lei 8112/90 (art. 243, § 1º).

Entendeu o legislador, com amplo respaldo da doutrina, que o regime estatutário mostrava-se mais adequado para reger as relações entre os servidores e a Administração, uma vez que esta, não possuindo organização tipicamente empresarial, enfrentaria diversos inconvenientes em adotando vínculo de natureza contratual com seus agentes.

Com efeito, no regime estatutário tem-se uma relação jurídica, entre a Administração e seus servidores, caracterizada pela imposição unilateral, a estes, como preceitos obrigatórios, de todas as disposições da lei de regência (já a CLT se baseia em uma relação de caráter contratual, permitindo a discussão das respectivas condições de trabalho - respeitados os direitos e garantias mínimos estabelecidos em seu texto).

O regime estatutário é próprio das pessoas de direito público. A nomeação do servidor é um ato unilateral que se destina a efetivar a sua inserção no âmbito do regime jurídico preexistente. Na relação servidor-Estado a manifestação de vontade do servidor só é necessária para a formação do vínculo, ocorrendo esta manifestação de vontade pela posse no cargo para o qual o servidor foi nomeado. Constitui a posse, portanto, mero ato de aceitação do vínculo com o Estado, sem nenhuma possibilidade de modificar o conteúdo da relação formada, uma vez que não é dado ao empossando discutir condições de trabalho ou vantagens, todas previamente estatuídas.

Ao lado destas considerações, deve-se observar que o regime estatutário proporciona ao servidor um conjunto de garantias com o fim de assegurar-lhe relativa independência, permitindo-lhe desempenhar sua funções tecnicamente, com impessoalidade, e, portanto, orientado para o interesse público.

Pois bem, visto isso, passemos à análise das modificações introduzidas, neste ponto, pela “Reforma Administrativa”. A EC 19/98, alterando o art. 39, eliminou a obrigatoriedade de adoção, pelas pessoas políticas, de RJU, nos seguintes termos:

“Art. 39 A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes”

Pode-se notar que a EC 19/98, relativamente à esfera federal, não revogou nem prejudicou, ou tornou necessária a revogação, das disposiçoes da Lei 8112/90. Passou-se apenas a possibilitar que as Administrações Direta, Autárquica e Fundacional da União prevejam a contratação e o vínculo com seus servidores por regimes diferentes, nos termos em que vierem a ser regrados em leis especiais posteriores, vale dizer, em outros termos que não os da Lei 8112.

Já sob esse novo comando, a União, em fevereiro de 2000, editou a Lei 9962, regulamentando a matéria. Esta Lei Disciplinou o regime de emprego público do pessoal da Administração Federal Direta, Autárquica e Fundacional.

Expressamente prevê-se que o pessoal admitido para emprego público na Administração Federal Direta, Autárquica e Fundacional terá sua relação de trabalho regida pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

A Lei excepciona os cargos públicos em comissão, que não poderão ser providos segundo suas disposições (não poderão ser celetistas). Resguarda também os servidores já integrantes da Administração regidos pela Lei 8112 à época da publicação das leis que vierem a criar e disciplinar a contratação sob regime de emprego público (celetista).

Importante regra da Lei 9962/00 é a do § 1º do seu art. 1º, que autoriza leis específicas a transformarem os atuais cargos em empregos públicos. Isso, em hipótese nenhuma, pode ser interpretado como autorização de conversão dos atuais servidores públicos estatutários em empregados públicos celetistas. Como visto acima, a própria Lei cuidou de resguardar os direitos dos atuais servidores regidos pela Lei 8112.

A transformação futura de cargos públicos em empregos públicos não poderá afetar a situação dos agentes da Administração hoje ocupantes destes cargos. O máximo que poderá ocorrer será a (indesejável) coexistência de agentes, contratados por diferentes regimes, com um mesmo conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional da Administração, conjunto de atribuições e responsabilidades este que será, então, denominado emprego público (atualmente esta corresponde à definição de cargo público).

Outra garantia que já existia e foi expressamente mantida foi a exigência de realização de concursos públicos, seja para provimento de cargo, seja para investidura em emprego público. O art. 2º da Lei 9.962 estatui, literalmente:

“Art. 2o A contratação de pessoal para emprego público deverá ser precedida de concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme a natureza e a complexidade do emprego.”

É bem verdade que a Lei não poderia, de modo algum, dispor diferentemente, já que a Constituição de 1988, mesmo após a Reforma Administrativa, sempre exigiu concurso público prévio para a investidura em cargo ou emprego público (art. 37, II). Tanto assim que, mesmo antes da Emenda 19, a contratação de pessoal para as Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista, embora obrigatoriamente feita pelo regime celetista (art. 173, II da CF/88), tinha que ser precedida de concurso público.

Portanto, pelo menos essa boa notícia restou para você, concursando! Embora seja possível a contratação por regimes jurídicos que venham a oferecer menores vantagens e garantias do que o regime atual da Lei 8112, a garantia da realização de concursos públicos, sem exceção, permanece intacta, e isso em nível constitucional!

Para iniciar o assunto, falemos um pouco sobre estabilidade. Este instituto, há muito existente em nosso ordenamento, embora hoje seja atacado por muitos, tem como fim principal assegurar aos ocupantes de cargos públicos de provimento efetivo uma expectativa de permanência no serviço público, desde que adequadamente cumpridas suas atribuições. A preocupação que justificou a criação do instituto, e sua elevação a patamar constitucional, é a de que os servidores públicos sofram pressões e ingerências de natureza política visando a favorecer este ou aquele “amigo do príncipe”, em evidente detrimento do interesse público. É incontroverso que servidores nomeados com base em critérios políticos para cargos de livre exoneração são extremamente vulneráveis a toda sorte de pressões, agindo praticamente a mando daqueles que têm poder para nomeá-los ou exonerá-los.

Outro motivo importante para explicar a existência da estabilidade é a necessidade de profissionalização dos quadros funcionais do serviço público, o que se torna inviável se a cada mudança de governo puderem ser promovidas grandes “degolas”, com a substituição dos apadrinhados da administração anterior pelos apadrinhados da vez.

A Constituição de 1988 tratou da estabilidade em seu art. 41. Pelo texto original (antes da EC 19/98) a estabilidade foi conferida aos servidores nomeados em virtude de concurso público após dois anos de efetivo exercício e uma vez adquirida a estabilidade não existia qualquer hipótese de exoneração do servidor por iniciativa da administração, entendida exoneração como rompimento do vínculo entre o servidor e a administração sem caráter punitivo. As únicas hipóteses de perda do cargo do servidor eram as decorrentes de falta grave, após processo administrativo disciplinar, ou o trânsito em julgado de sentença judicial, que pode acarretar a perda do cargo, por exemplo, como efeito de sentença penal condenatória.

A partir da EC 19, a estabilidade passou a ser conferida somente após três anos de efetivo exercício. Embora o caput do art. 41 após a Emenda tenha passado a explicitar que somente os servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo nomeados em virtude de concurso público podem adquirir estabilidade, sempre foi entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência de que nem os empregos públicos (regime da CLT) e muito menos os cargos em comissão geram direito ao instituto em estudo.

A aquisição da estabilidade, a partir da EC 19, passa, assim, a ter regramento distinto para os servidores já empossados na data de sua promulgação e para aqueles que ingressaram depois: a) para os primeiros foi expressamente garantida, pelo art. 28 da Emenda, a aquisição em dois anos de efetivo exercício; b) para os empossados após a alteração, três anos são necessários.

Outro aspecto a ser salientado é que o § 4º do art. 41 passou a estabelecer como condição para a aquisição da estabilidade a submissão do servidor a uma avaliação especial de desempenho feita por comissão instituída para esse fim. Desse modo pode-se afirmar que, nos exatos termos do texto constitucional, a EC 19 terminou com a possibilidade de aquisição de estabilidade por mero decurso de prazo, como anteriormente era a regra.

Exemplificando: o fato de o servidor ter completado o período exigido, 2 ou 3 anos, a depender do caso, não o torna automaticamente estável; a avaliação por comissão passa a ser condição imprescindível (sine qua non) para a aquisição desta garantia.

Saliente-se que, mesmo para aqueles servidores já empossados na data da promulgação da Emenda, que tiveram assegurado o prazo de 2 anos, a avaliação de desempenho, nos termos da constituição, passou a ser condição indispensável para a aquisição da estabilidade, por força do expressamente disposto no art. 28 da EC 19/98.

A respeito da perda do cargo do servidor, verifica-se que passam a ser quatro as hipóteses de rompimento do vínculo funcional entre a administração e o servidor estável: 1 - sentença judicial transitada em julgado; 2 - processo administrativo com ampla defesa; 3 - insuficiência de desempenho, por meio de avaliação periódica, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa; 4 - excesso de despesa com pessoal, nos termos do art. 169, § 4º.

Antes de analisarmos as hipóteses acima, cumpre fazermos uma distinção terminológica: demissão é a perda do cargo por falta grave ou como efeito de sentença penal condenatória, vale dizer, demissão sempre tem caráter punitivo (não existe, como às vezes ouvimos falar, a figura absurda da “demissão a pedido” do próprio servidor). Exoneração é perda de cargo público nos demais casos. Atualmente já não podemos afirmar que a exoneração não possua nenhum caráter punitivo, pois o projeto de lei complementar que trata da perda do cargo por insuficiência de desempenho refere-se a ela como exoneração. Em verdade, mesmo antes da EC 19/98, já era difícil defender ausência de caráter punitivo, por exemplo, na exoneração por inabilitação em estágio probatório (principal hipótese de perda do cargo por servidor não estável).

Voltando às hipóteses de perda do cargo por servidor estável, verificamos que as duas primeiras já constavam do texto original da Constituição. As novidades são os casos de exoneração por insuficiência de desempenho e por excesso de gastos com pessoal (esta, evidentemente, não possui nenhum caráter punitivo!).

A exoneração por insuficiência de desempenho depende de lei complementar. O projeto atualmente em votação prevê instituição de comissão para avaliação individual anual do servidor, que terá o direito de acompanhar os trabalhos desta comissão. Recebendo o servidor duas avaliações de desempenho insuficiente consecutivas ou três intercaladas em cinco anos dá-se a exoneração. É tão evidente que se trata de punição que o próprio texto constitucional assegura ampla defesa ao servidor (lembremos que a CF, em seu art. 5º, LV dispõe que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes).

Já a exoneração do servidor estável por excesso de despesa com pessoal está prevista no art. 169, § 4º, da CF (redação da EC 19/98) e regulada na Lei nº 9.801, de 14/06/99.

Prevê o texto atual da Constituição que se após a adoção de medidas de saneamento das despesas com pessoal ativo e inativo estas permanecerem acima dos limites estabelecidos em lei complementar (atualmente estes limites são de 50% da receita líquida corrente para a União e de 60% para os Estados, DF e Municípios) o servidor estável poderá perder o cargo.

A Emenda estabeleceu como medidas obrigatórias a serem adotadas com vista à adequação de despesas aos limites fixados, nesta ordem:

1ª) a redução, em pelo menos vinte por cento, das despesas com cargos em comissão e funções de confiança;

2ª) a exoneração dos servidores não estáveis;

3ª) no caso de, após a adoção das medidas acima, permanecerem os gastos com pessoal acima dos limites, poderão ser exonerados os servidores estáveis.

Conceder-se-á ao servidor exonerado uma indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço e torna-se obrigatória a extinção do cargo por ele ocupado, vedando-se a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais pelo prazo de quatro anos.

Finalizando, podemos frisar que é incorreta a afirmativa, muitas vezes difundida, de que a Emenda 19/98 acabou com a estabilidade. Nosso ordenamento continua albergando este importante instituto, embora, atualmente, as garantias dele decorrentes estejam sensivelmente atenuadas (para você, concursando estressado, vai um alento: a não ser que esteja pretendendo fazer concurso público para um Estado com as receitas extremamente comprometidas com a folha de pagamentos, não há grandes razões para preocupação. Não é muito provável que a União venha a exonerar servidores estáveis, inclusive porque apadrinhados demais teriam que ser degolados antes...). Até a próxima.